卢家仪 | 日本札幌法院：自杀游戏的罪与罚
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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编译/ 卢家仪
日本中央大学大学院法学研究科硕士研究生
案情简介
被害人V（女）谎称自己是经纪公司的副社长，要招被告人（男）当模特，签订合同后，又告知被告人，为了出道，公司安排2人拍摄假装殉情的照片，为了真实性，需要实际失去意识，但通过监控监视并拍摄的工作人员会及时救人，绝不会有生命危险。被告人对这一切深信不疑。于是二人为了进行“假装自杀的游戏（自殺ごっこ）”而进入某酒店。V嘱托被告人用浴衣带子勒住自己的颈部后、将自己的脸按入浴缸的水中直到自己的口鼻不再冒出气泡。V认识到了该嘱托行为会导致自己死亡，并认为死了也没关系。被告人把该嘱托理解为伤害的嘱托，在认为V不会死亡的认识下，实施了被嘱托的暴力行为后，按照V的先前指示服用安眠药沉沉睡去。V最终因颈部压迫导致的窒息、或者因该窒息与溺水的窒息相结合而死亡。
日本刑法相关法条
第199条（杀人）杀了人的人，处死刑、无期或五年以上有期徒刑。
第202条（自杀参与和同意杀人）教唆他人自杀或帮助他人自杀、或者接受他人的嘱托或得到他人的承诺杀害该他人的人，处六个月以上七年以下的有期徒刑或禁锢。
第204条（伤害）伤害了他人身体的人，处15年以下有期徒刑或者五十万日元以下的罚金。
第205条（伤害致死）伤害他人身体导致该他人死亡的人，处三年以上有期徒刑。
第208条（暴行）施加暴行的人没有导致伤害后果时，处两年以下有期徒刑或三十万日元以下罚金、或者拘留或罚款。
札幌地判平成24年12月14日
判决年月日：平成24年（2012年）12月14日
判决法院：札幌地方法院
案号：平23（わ）866号
案件名称：伤害致死被告事件
判决结果：有罪
量刑：有期徒刑1年2个月，缓期3年执行
裁判要旨
1. 该判决认为，受到杀害嘱托的人带着暴行或伤害的故意，施加暴行而致人死亡的场合不应适用205条的伤害致死罪，而应当适用第202条后段（受嘱托杀人罪）。
2. 该判决认为，即使考虑加害行为前的事实经过、或者实际存在被告人所错误相信的情形，被害人的嘱托也不能阻却被告人行为的违法性，在本案中关于违法性阻却事由的错误不能阻却故意。
本案争点
1. V对于嘱托行为会造成自己的死亡是否有认识？是否希望死亡？
2. 被告人根据什么而认为V不会死亡？若被告人所相信的情形真实存在，被告人的行为按照社会常识是否应当被定罪？
判决理由
1. 关于争点1
V委托被告人实施的行为本身对生命的危险性很高，且V知道实际上没有救命的工作人员、没有人会来帮忙，故推定V对于本案行为的生命危险性程度具有充分的理解。
在V的手提包中发现的写给亲朋好友的信件的内容被认为是真挚的。这些信件不同于写给警方的留言，保管在不能马上被发现的手提包中。而且这些信件的内容，与当时V所处境况相符合，应当认为具有相当程度的真实性。故这些信件被认为是V意识到死亡、基于真意写下的真正的遗书。
……
另外，V把自己的生死交给被告人，的确是用不可靠的方法谋求死亡，故不能确实地肯定V具有寻死的意欲，但从信件内容来看，至少可以推定V怀有死了也没关系的心情。
综上，本院认为，V认识到嘱托行为会导致自己的死亡、怀着死了也没关系的心情而向被告人提出嘱托。
2. 本案应当适用的罚条（检察院以伤害致死罪起诉）
如前所述，V嘱托了被告人杀害自己。辩护人认为，这种场合若成立伤害致死罪，与受嘱托杀人罪之间会产生刑罚不均衡，刑法上没有本案所应当适用的罚条，故主张被告人无罪。
然而本院认为，本案行为应当适用第202条后段。理由如下：
从他人处接受嘱托而杀害该他人的场合，行为人成立受嘱托杀人罪，其法定刑为6个月以上7年以下的有期徒刑或禁锢。相同的，从他人处接受杀害的嘱托，却怀着暴行或伤害的故意对该人施加暴行，结果致该人死亡的场合（以下将这种事例称为“受嘱托伤害致死类型”），乍一看行为人似乎成立伤害致死罪。但是这样一来，因为伤害致死罪的法定刑是3年以上有期徒刑，无杀意的场合反而比怀有杀意的场合适用法定刑更重的罚条。即使仅对受嘱托伤害致死类型酌情减轻，处断刑也在1年6个月以上10年以下，仍然无法消解无杀意的场合反而比怀有杀意的场合法定刑更重的不合理性。
而且这种不合理在诉讼准备和诉讼进行中可能会带来不可忽视的问题。例如，关于受嘱托伤害致死类型，若检察官以存在杀意为由按受嘱托杀人罪提起公诉，辩护人按照被告人的否认而对杀意提出异议，明明是申请变更诉因的事由，却使被告人陷入依伤害致死罪被处以更重刑罚的危险。而不对杀意提出异议的话，辩护人又违反了真实义务。这样一来辩护人就陷入了进退两难的境地。此外，关于受嘱托伤害致死类型，若检察官按伤害致死罪提起公诉，而法院认为被告人具有杀意、形成了成立受嘱托杀人罪的心证时也会出现问题。这种场合下，法院似乎应当要求变更诉因，但主张适用重罪（伤害致死罪）而提起公诉的检察官若不同意变更，法院因诉因中不含杀意而不能适用受嘱托杀人罪，又不能适用法定刑比心证形成的受嘱托杀人罪更重的伤害致死罪，只能宣告被告人无罪。因此，若对受嘱托伤害致死类型适用伤害致死罪，将因为法定刑不合理而产生上述问题。
从法定刑来看，第205条的伤害致死罪，本来就应当不包含被害人嘱托行为人杀害自己的情形。即，第205条被解释为包含有“被害人没有嘱托杀害自己”这一不成文的构成要件要素。其次，受嘱托伤害致死类型在文理上，符合刑法第202条后段所规定的‘接受他人的委托杀了该他人’，故适用该条。“杀了”这一用语，按照日常用法，无杀意的场合也可以被包含在内，应当注意到，刑法第204条也有同样的用法，该条规定的“伤害了人的身体”，不仅包括有伤害故意的情况，也包括没有伤害故意、而只有暴行故意的情形。
因此，受嘱托伤害致死类型被理解为不适用伤害致死罪，仅适用第202条后段。如此一来，上述的不合理和问题都得以消解。
从本案来看，V隐瞒自己会死亡而嘱托被告人实施杀害自己的行为，被告人基于该嘱托，以伤害的故意对V施加暴行导致V的死亡。因为V隐瞒了该嘱托行为会导致自己死亡，被告人没有认识到V嘱托了杀害自己的行为，在一点上存在错误，但在其他方面，本案符合受嘱托伤害致死类型。故而，被告人以重罪（伤害致死罪）的故意，客观上实现了符合轻罪（第202条后段）的事实，因此本院认为，本案所应适用的罚条仅作为轻罪的第202条后段。此外，关于这一点，若他人同意被杀害，但行为人不知而怀着杀意杀害该人，不仅是嘱托或承诺杀人罪的问题，而且更重的杀人未遂罪或杀人既遂罪的成立与否也存在争论余地。本案也有同样的问题，但本院认为，从第202条后段把嘱托作为构成要件这一点来看，本案不应考虑更重的伤害致死罪的未遂罪或伤害致死罪。
3. 关于争点2
（1）违法性阻却事由的错误成立与否的问题
本院认为，本案应当适用刑法第202条后段，而关于符合第202条后段所包含的嘱托、承诺杀人罪的行为，被害人的嘱托或承诺原则上不阻却违法性。这是因为，符合嘱托或承诺杀人罪的行为通常是具有侵害生命的高度危险性的行为，而且是在认识到否定他人生命这一重大法益侵害的前提下实施的行为。但是，受嘱托伤害致死类型中，行为人没有认识到被害人会死亡，其行为的生命侵害危险性程度也因案情而异，故应当根据具体案件分别判断其违法性阻却的可能与否。
其次，嘱托导致被害人死亡的行为的场合，违法性能否被阻却，不仅在于嘱托是否存在这一事实，而且应当对照嘱托行为的生命侵害危险性程度、被害人使被告人实施相关行为的经过等具体情形进行判断。而且，存在违法性阻却事由的错误的场合，关于上述各种情形的存在与否，包括被错误相信的事实存在与否，应当根据行为人的认识进行判断。
因此，以上述框架为前提，接下来考察本案是否承认违法性阻却事由的错误。
（2）根据认定事实，本案中，被告人对V的谎言深信不疑，V不仅让被告人承受巨额的金钱负担，还让被告人勾引陌生女性、穿女装等。此外，V还告诉被告人，2人被恶势力组织盯上，可能有生命危险。被告人在这种被V逼到走投无路的心理状态下，接受V的嘱托实施本案的行为，故应当认为违法性相当低。
（3）另一方面，即使以被告人的认识为前提，也不得不承认本案行为的危险性很高。
根据认定事实，被告人在实施本案行为时，听信案发酒店房间的隔壁和走廊等到处配置了工作人员、酒店外也有大量工作人员，有负责把失去意识的被告人和V送往东京抢救的直升机在待命，工作人员中有持有急救资格的专家、一旦出现生命危险会立即采取急救措施等V的一系列谎言，错误认为实际存在这些急救准备。此外，被告人从V处听说，V是有空手道段位的人，具有强韧的身体。因此被告人认为V不会因为本案行为而死亡，至多失去意识。
但是，勒住脖子约2分半钟后把脸按入水中直到口鼻不再冒出气泡这一行为，即使以被告人的上述关于急救准备的错误相信或认识为前提，在性质上不同于只是使对方失去意识的柔道掐脖子的招数等行为，显然只要一步出错就可能威胁到V的生命，而没有证据特别显示被告人可能缺乏这种常识。相反，被告人在本案行为后立即确认V的脉搏和呼吸，以及相信急救准备真实存在才实施本案行为，可见应当认为被告人认识到，本案行为是需要如此高度的急救准备的、一步出错便可能威胁V的生命的、具有高度危险性的行为。
（4）因此，即使充分考虑V嘱托本案行为的经过，即使被告人所错误相信或认识的急救准备实际存在，根据保护生命这一刑法目的，本案行为不得不被评价为违法。
综上，在本案中，关于违法性阻却事由的错误不能阻却故意。
（量刑的理由）
如前所述，本案行为是一步出错便可能威胁V的生命的、具有高度危险性的行为，而被告人在认识到这一点的前提下，实施了本案行为，必须被追究责任。
不过，本案起源于被害人V自身。本案中，V欺骗被告人，并在精神上、经济上将其逼到走投无路的境地，在认识到自己可能死亡的同时，指示被告人实施本案行为，被告人遵循其指示实施了本案行为。V的行为超出了刑法第202条后段通常所预想的嘱托范围，使本案行为的违法性大幅减少。
因此，本院认为，比起根据本案行为的危险性和结果重大性所通常得出的刑事责任，对本案被告人进行更低程度的非难，是具有相当性的。
（审判长法官：加藤学 法官：佐藤英彦 法官：舘英子）
对于该判决，被告人提出上诉，检察院提出抗诉。上诉法院审理后做出了如下判决：
札幌高判平成25年7月11日
判决年月日：平成25年（2013年）7月11日
判决法院：札幌高级法院
案号：平25（う）19号
案件名称：伤害致死（原审认定罪名：嘱托杀人）被告事件
判决结果：撤销原判，直接改判
量刑：有期徒刑2年缓期4年执行
裁判要旨
被害人要求被告人对自己实施现实危险性极高的暴力行为，被告人照做后导致被害人死亡，在这一案件中，本判决对刑法202条后段和第205条做出解释，认为刑法202条后段不含被害人无杀意的场合，被害人委托杀害自己的场合也适用刑法第205条。
判决理由（部分要旨）
1. 关于刑法202条后段的解释等
原判决认为，“受嘱托伤害致死类型，在文理上，符合刑法第202条后段所规定的‘接受他人的委托杀了该他人’，故适用该条。‘杀了’这一用语，按照日常用法，无杀意的场合也可以被包含在内，应当注意到，刑法第204条也有同样的用法，该条规定的‘伤害了人的身体’，不仅包括有伤害故意的情况，也包括没有伤害故意、而只有暴行故意的情形”。
但是，刑法在“第二十六章 杀人之罪”中，与杀人罪并列规定了受嘱托杀人罪，均使用了“杀了人”的用语，而另一方面，伤害致死罪被规定在“第二十七章 伤害之罪”中，用的是“致人死亡”的用语，从以上各规定的体系位置和用语（刑法在无杀意致人死亡的场合用的是“致人死亡”，例如刑法第205、210条等，明确区别于第199条、第202条后段所规定的“杀了人”的用语）来看，显然，第202条后段的“杀了人”，应当解释为与第199条相同，不包含无杀意的场合。
其次，原判决认为“杀了”这一用语，按照日常用法可能包含无杀意的情形。关于这一点，词汇的可能含义范围，确实属于考虑扩张解释的容许边界时的考察事项之一，但即使在词汇的可能含义范围内，也不一定构成刑法解释上容许的扩张解释。
此外，原判决指出，第204条所规定的“伤害了人的身体”这一用语同时也包含了无伤害故意而仅具有暴行故意的情形，故以此作为解释根据。关于这一点，正如检察官和辩护人所指出的那样，第208条规定“施加暴行的人没有导致伤害后果时”，故第204条的文理解释可得，带着暴行的故意对他人施加暴行并使其受伤的情形符合“伤害了人的身体”这一构成要件，因此原判决将此作为第202条后段的解释根据并不妥当。
因此，不得不认为，原判决将第202条后段所规定的“杀了人”解释为包含无杀意的情形，违反了该法条的体系位置和用语。
2. 是否存在处断刑的不合理
（1）首先，对比受嘱托杀人罪和伤害致死罪的法定刑上限，受嘱托杀人罪的法定刑上限是有期徒刑7年，伤害致死罪的法定刑上限是有期徒刑20年，伤害致死罪明显更重，但伤害致死罪的构成要件包含未经被害人嘱托的伤害致死行为，这一点是没有争议的，而该条尤其预定了对违法性和责任非常严重的情形的处罚，故规定了这样的法定刑上限，因此伤害致死罪的法定刑上限高于受嘱托杀人罪可以说并无不合理。
（2）问题是，在伤害致死罪中，即使根据犯罪情节酌情减轻，处断刑的下限也不得低于有期徒刑1年6个月，这一下限重于受嘱托杀人罪有期徒刑或禁锢6个月的法定刑下限。
但是，即便如此也不能直接认为，存在如原判决所称的不合理性。
根据本审判所调取的搜查报告书附带的量刑资料（受嘱托杀人既遂），平成22年（2010年）到24年（2012年）的三年间，受嘱托杀人既遂的27个案件中，既有判处有期徒刑6年的例子，也有判处有期徒刑2年的实刑、或者有期徒刑2年6个月缓期5年执行的例子，也即，即使在受嘱托杀人罪中，根据案件的不同，量刑也存在相当大的区别，不能说与伤害致死罪相比一概更低。其次，根据上述量刑资料，即使是因自己的亲生兄弟反复要求而不得不接受委托将其杀害、或者交往中的女性强烈要求而接受委托将其杀害等案件，在死者家属希望处以严刑等情节被承认的场合，行为人也被处以有期徒刑3年乃至4年。就连一直尽心尽力照顾丈夫，但最终在精神上走投无路时接受丈夫的委托将其杀害等，这一类在动机、事实经过上存在相当值得斟酌的事由、存在死者家属也不希望处罚等其他刑罚减轻事由的案件中，虽然宣告了缓期执行，但行为人仍被处以有期徒刑2年6个月乃至3年，而找不到行为人被处以有期徒刑1年6个月以下刑罚的案件。
当然，上述量刑资料不过是最近三年的量刑资料，但可以得知受嘱托杀人既遂的量刑倾向，至少可以说，在嘱托杀人既遂中，与有期徒刑一年6个月以下的量刑相当的行为类型是一种例外。
要具体描述怎样的行为类型才与有期徒刑一年6个月以下的量刑相当并非易事，但例如检察官所指出的，近亲属得了不治之症，饱受难以忍受的肉体苦痛折磨，行为人受到其基于真意所做出的杀人嘱托，且对此状况能够理解但束手无策，最终为了解除其苦痛而实施了杀害行为等，这一类案件由于其值得同情的动机、经过，确实可能被考虑为符合该量刑的行为类型。对于这种行为类型，不能因怀有杀意而直接评价为违法性更高、责任更重，而可能评价为行为脱离社会相当性的程度小、对行为人的责任非难程度相当弱，在这一限度内的行为类型可能被考虑为与有期徒刑一年6个月以下的量刑相当。受嘱托杀人罪中，包含了这种例外地被认为违法性和责任相当轻微的行为类型，故第202条后段在规定包含这一行为类型的罪名的法定刑时，把下限规定为有期徒刑或禁锢6个月。
（3）综上，即使认为“带着暴行故意或伤害故意、实施被嘱托行为而导致被害人死亡”这一行为类型应适用伤害致死罪，在被害人做出杀害嘱托的案件（包括本案）中，法官也能根据案件情节进行酌定减轻，进而得出符合本案行为的违法性和责任程度的适当刑罚。不能以伤害致死罪即使酌定减轻、处断刑下限也不得低于有期徒刑1年6个月为由，认为受嘱托伤害致死类型中，对于在违法性和程度上明显比符合受嘱托杀人罪的行为更轻的行为，不得不判处更重的刑罚，而存在处断刑的不合理。此外，原判决主张，从法定刑来看，第205条的伤害致死罪，本来就应当不包含被害人嘱托行为人杀害自己的情形。对于这一点，从上述说明来看，文理解释上自不必说，由于受嘱托杀人罪的法定刑上限是有期徒刑7年、以及嘱托杀人既遂的上述量刑倾向，原判决的这一主张并不合理。
因此，“无杀意的场合，比怀有杀意的场合，反而适用法定刑更重的罚条”，“即使酌情减轻也不能消解处断刑过重的不合理性”等原判决的理由并不合理。
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R E C O M M E N D
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